Revista Brasileira de Direito e Processo Civil | João Pessoa: | ISSN  2525-9032

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ARBITRAGEM E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

 

Sérgio Cabral dos Reis

 
RESUMO
Trata-se de artigo que expõe as vantagens da utilização da arbitragem, como forma de soluções de conflitos entre empresas, para o desenvolvimento econômico; e tem como finalidade apresentar um panorama geral da Lei nº 9.307/1996, que trata da arbitragem no Brasil, para demonstrar que se trata de instituto fundamental para o desenvolvimento das relações econômicas que imperam, atualmente, no mercado globalizado.
Palavras-chave: litígios interempresariais; arbitragem; desenvolvimento econômico.
 
ARBITRATION AND ECONOMIC DEVELOPMENT
 
ABSTRACT
This is article that exposes the advantages of the use of arbitration as a means of conflict resolution between businesses, economic development, and aims to provide an overview of Law No. 9.307/1996, which deals with arbitration in Brazil to demonstrate that it is essential to institute the development of economic relations that prevail currently in the global market.
Keywords: interempresariais disputes; arbitration; economic development.

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Introdução

O presente trabalho tem como finalidade apresentar um panorama geral da Lei no 9.307/1996, que trata da arbitragem no Brasil, para demonstrar que se trata de instituto fundamental para o desenvolvimento das relações econômicas que imperam, atualmente, no mercado globalizado.

Quais são as vantagens da arbitragem em relação à jurisdição estatal? A arbitragem tem natureza jurídica jurisdicional? A arbitragem contraria o princípio do acesso à justiça? Como se dá a instituição da arbitragem? Quais são as matérias que podem ser objeto da arbitragem? Quem são as pessoas que podem participar do procedimento arbitral? Quais são as qualidades exigidas para ser tornar um árbitro? É possível a instituição de um tribunal arbitral? Como ocorre o procedimento arbitral? É possível flexibilizar o procedimento arbitral, inclusive quanto à fixação de prazos? O árbitro tem poder para conduzir uma testemunha? O árbitro tem competência para apreciar pedidos envolvendo tutelas de urgência? Uma vez firmado o compromisso arbitral, quais são as consequências jurídicas no caso de uma parte oferecer resistência em cumpri-lo? Quais são os requisitos de validade da sentença arbitral? A sentença arbitral está sujeita à homologação do Poder Judiciário? A sentença arbitral tem força executiva? Como se dá o controle judicial do procedimento arbitral? É possível o questionamento do mérito (erro de julgamento) da sentença arbitral? Eis algumas indagações a que se pretende responder neste artigo.

 

1.         Aspectos gerais da arbitragem

A arbitragem é uma via alternativa à jurisdição como forma de solução de conflitos. Trata-se de uma das modalidades heterocompositivas de conflito, pois a solução deste é buscada pelas partes, de comum acordo, por intermédio de terceiro imparcial, que goza da confiança das mesmas.

Atualmente, são duas as características principais da arbitragem: (I) as partes escolhem um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução da lide; e (II) a decisão desse terceiro é impositiva, devendo assumir as partes o ônus dessa confiança[1]. A legitimidade da arbitragem, como já se percebe, está fundada na forte incidência do princípio da autonomia da vontade[2], tornando-a compatível com a garantia do juiz natural[3].

A filosofia da arbitragem, em perfeita convergência com o desenvolvimento econômico, envolve a fuga do formalismo exagerado do processo judicial tradicional, bem como a busca pela solução adequada dos conflitos, pois o árbitro pode ser pessoa especialista no campo de conhecimento do litígio.

No particular, preleciona Carlos Alberto de Salles:

Diversamente do juiz estatal, por natureza um generalista, o árbitro pode ser escolhido pelas partes entre especialistas de uma área específica, permitindo uma análise mais acurada do caso. A arbitragem tem também a vantagem de ser sigilosa, possibilitando colocar a disputa a salvo de indesejável publicidade. A base convencional do procedimento arbitral, por sua vez, é mais propícia às soluções integrativas, levando em consideração partes às quais interessa o prosseguimento do relacionamento entre elas, como em questões societárias e de relacionamento comercial.[4]

Sendo assim, pode-se dizer que, resumidamente, são vantagens da arbitragem: (I) a alta especialização de quem decide — provavelmente com qualidade e excelência — tende a provocar pouquíssimas impugnações judiciais, a exemplo do que ocorre quanto às decisões do CADE, no que se refere aos atos de concentração empresarial[5]; (II) os conflitos internacionais, de grande complexidade, passam a poder ser resolvidos por especialistas na matéria, inclusive escolhidos de acordo com a preferência das partes, o que inclui a opção por árbitro de nacionalidade diversa da dos litigantes; (III) há sigilo das relações comerciais; (IV) há flexibilidade quanto às regras do procedimento, tornando-as mais adequadas às necessidades do caso em questão, desde que respeitado o princípio do devido processo legal; (V) há celeridade do procedimento, sem qualquer custo ao erário; (VI) há maior agilidade nas decisões, em face da inexistência de recursos e da desnecessidade de homologação perante o Poder Judiciário.

 

2.         Da natureza parajurisdicional da arbitragem

Entende-se que a arbitragem, por ser destituída de investidura e força coercitiva, tem apenas natureza jurídica parajurisdicional[6], o que, entretanto, não lhe retira a importância como meio célere de solução de conflitos.

Prevalece na doutrina, contudo, a partir do alargamento do conceito de jurisdição, a natureza jurídica jurisdicional da arbitragem, o que ocorre, em resumo, pelos seguintes argumentos: (I) a decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material, pois, ultrapassado o prazo previsto na legislação para atacar judicialmente erros de procedimento incorridos na arbitragem, aquela se torna imutável; (II) a arbitragem é revestida de substitutividade, já que o árbitro detém poderes para se sub-rogar à vontade das partes e, dessa forma, aplicar o direito objetivo; (III) trata-se de atividade jurisdicional exercida por terceiro particular desinteressado, imparcial, com autorização do Estado; (IV) ao escolher a arbitragem, de comum acordo, as partes não renunciam à jurisdição, renunciam apenas à jurisdição exercida pelo Estado, que não é exclusiva do Poder Judiciário (art. 52, I, da CF); (V) trata-se de um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado, em que a investidura do árbitro dá-se pela sua designação no compromisso arbitral; (VI) o fato de o árbitro não poder executar as suas decisões não é problema de carência de jurisdição, mas de competência funcional, a exemplo do que ocorre quanto à execução civil da sentença penal condenatória; (VII) a atividade do árbitro, tanto como a do juiz, é inerte, pois depende de provocação das partes.[7]

Por outro lado, os argumentos pela ausência de caráter jurisdicional da arbitragem podem ser assim resumidos: (I) o juízo arbitral é semelhante ao contencioso administrativo, em que também se desenvolve atividade cognitiva e decisória, em procedimento com garantia do contraditório e da ampla defesa, e que, em certos casos, tem como resultado a constituição de título executivo, a exemplo da CDA originada de lançamento fiscal e das decisões tomadas em procedimentos fiscalizatórios do Tribunal de Contas (art. 71, §1º, da CF)[8]; (II) nem toda imutabilidade de decisão proferida no direito pátrio deriva da coisa julgada material, a exemplo da que ocorre no caso do art. 55 do CPC, em que a indiscutibilidade, em relação ao assistente que efetivamente atua no processo, decorre dos fundamentos “justos” da decisão[9]; (III) o art. 3º do PL 8.046/2010, que trata do projeto do novo CPC na Câmara dos Deputados, parece consagrar o entendimento de que a arbitragem não possui natureza jurisdicional, porque, ao prever a inafastabilidade da jurisdição, sem prejuízo da permissão legal da instituição da arbitragem, fica claro que esta forma de solução de conflitos não é jurisdicional[10]; (IV) não tem utilidade uma medida urgente concedida por um árbitro, se – ao menos na forma da legislação atual – deve ela ser concretizada dentro do sistema judicial[11].

Essa discussão é interessante, para que se possa visualizar o universo da arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Para efeitos deste trabalho, devido às diferenças significativas em relação ao processo judicial, repita-se, considera-se que a arbitragem tem apenas natureza jurídica paraestatal[12], o que não lhe retira a importância como meio célere de solução de conflitos, notadamente nas relações interempresariais continuativas e globalizadas.

 

3.         Da constitucionalidade do procedimento arbitral

Considerando a autonomia da sentença arbitral, com a desnecessidade de sua homologação pelo Judiciário (art. 31 da Lei no 9.307/1996), uma vertente pugnava pela inconstitucionalidade, com os seguintes argumentos: (I) impossibilidade de alguém ser processado ou sentenciado, senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF); (II) subtração do juiz natural das partes (art. 5º, XXXVIII, da CF) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF); (III) vedação de acesso às vias recursais (art. 5º, LV, da CF).

A corrente vencedora, entretanto, inclusive sendo a questão já pacificada no âmbito do STF[13], é pela constitucionalidade da arbitragem. A perspectiva de utilização da arbitragem, por seu caráter célere e informal, antes de reduzir, amplia o espectro do acesso à justiça[14].

Se as partes, de comum acordo, decidem utilizando-se da arbitragem, escolhendo pessoa idônea para decidir acerca do problema, seria inconcebível que o dispositivo trouxesse em si qualquer ilicitude ou abuso que pudesse ocasionar infringência ao sistema constitucional. A inconstitucionalidade ocorreria, certamente, se os jurisdicionados estivessem sempre obrigados a buscar a solução de seus conflitos de natureza patrimonial por intermédio do juízo arbitral, o que não é o caso.

Observe-se que é possível ajuizar ação anulatória da sentença arbitral ou impugnar o cumprimento de sentença (art. 33, §3º, da Lei no 9.307/1996), sempre que ocorrer vício potencialmente gerador de nulidade (art. 22 da Lei no 9.307/1996) ou alguma das circunstâncias previstas no art. 20, §§ 1º e 2º, da Lei no 9.307/1996. Demais disso, a efetivação de qualquer medida executiva, inclusive relativa às tutelas de urgência, somente ocorrerá por intermédio do Judiciário, todavia a sentença arbitral constitui título executivo judicial (art. 475-N do CPC).

Se a questão versar sobre direitos indisponíveis, o árbitro deverá suspender o procedimento arbitral, remetendo as partes às vias ordinárias até que se resolva a questão (art. 25 da Lei no 9.307/1996). Caberá ao Judiciário decidir a respeito da instauração do juízo arbitral, quando houver cláusula compromissória e resistência de um dos litigantes em cumpri-la (art. 7º da Lei no 9.307/1996). As sentenças arbitrais estrangeiras estarão sempre sujeitas à homologação pelo STJ (art. 35 da Lei no 9.307/1996).

É inegável, portanto, que a fidúcia depositada no árbitro é incompatível com a necessidade de interposição de recurso.

 

4.         Sujeitos e objeto da arbitragem

Embora a utilização da arbitragem, atualmente, esteja concentrada nos conflitos interempresariais de significativa expressão econômica, não há impedimento que pessoas economicamente menos favorecidas também a utilizem como técnica de solução de seus conflitos, e tanto isso é verdade, que a mesma tem previsão no art. 24 da Lei no 9.099/1995, que trata dos Juizados Especiais no âmbito dos Estados[15].

Na realidade, de acordo com o art. 1º da Lei no 9.307/1996, todas “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Estão excluídos da arbitragem, desse modo, os incapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional, o insolvente civil e as entidades despersonalizadas (massa falida, condomínio, espólio, herança jacente etc.).Observe-se que, na sucessão de empresas e na cessão de contrato, a cláusula de sujeição obrigatória do contrato deverá ser respeitada.

Estão excluídos da arbitragem, de igual modo, os direitos não patrimoniais e os indisponíveis, a exemplo das ações que versam sobre estado e capacidade das pessoas (Direito de Família), repressão penal[16], questões de Direito Tributário, Falimentar, procedimentos de jurisdição voluntária[17] e as causas que exijam participação do Ministério Público. É possível a apreciação dessas questões, entretanto, de forma meramente incidental (incidente no processo), o que não se confunde com ação declaratória incidental.

Entende-se que é perfeitamente possível a formulação de pedidos de indenização decorrentes de violação de direitos personalíssimos (imagem, privacidade etc.), pois não há, nesse procedimento, qualquer ato de disposição de direito juridicamente indisponível.

Observe-se, também, que a Administração Pública, principalmente os órgãos da Administração Indireta[18], pode utilizar-se da arbitragem como forma de solução de conflitos[19]. Assim, na forma do art. 173, §1º, da CF, a arbitragem pode ser aplicada aos órgãos da Administração Pública Indireta “que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, já que sujeitas “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Por outro lado, a própria Administração Direta tem autorização legislativa, em algumas hipóteses, para transigir judicialmente, a exemplo do art. 10, parágrafo único, da Lei no 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federais, sendo possível, em tese, a instituição de arbitragem nesses casos[20].

Observe-se, quanto ao regime de permissão e concessão de serviço público (art. 175 da CF), que o art. 23, XV, da Lei no 8.987/1995 prevê, entre as cláusulas essenciais ao contrato, aquela atinente “ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”, o que indica o cabimento da arbitragem como forma de solução de conflitos. De igual modo, revela-se cabível nos conflitos decorrentes de parcerias público-privadas, já que o art. 11, III, da Lei no 11.079/2004 autoriza o emprego de “mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem [...]”. A situação não é diferente em relação às divergências entre cidadãos e Poder Público, em que se contraponham os direitos individuais daqueles e o interesse fazendário deste último, quando caracterizado o interesse público secundário, a exemplo do caso relativo à fixação da “justa e prévia indenização em dinheiro” (art. 5º, XXIV, da CF) envolvendo desapropriação de imóvel.[21]

Não existe óbice legal, portanto, quanto à estipulação da arbitragem pelo Poder Público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos. O eventual fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. Questões envolvendo a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato são de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal como do juízo arbitral.

Tendo em vista os princípios da irrenunciabilidade e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o TST tem posição firme quanto ao não cabimento da arbitragem nas lides individuais[22]. A posição, em princípio, é correta, pois empregado e empregador não dispõem de posição de igualdade no momento da instituição da arbitragem, sobretudo em tempos de desemprego estrutural. Impõe-se observar, entretanto, que, se for o caso de “empregado graduado” ou “alto executivo”, não há vedação jurídica quanto à solução arbitral do litígio, desde que esta seja buscada após a eclosão do conflito, de preferência com auxílio sindical, já que a instituição de cláusula compromissória, mesmo nesta hipótese, não se afigura compatível com a desigualdade ínsita ao contrato de trabalho[23].

Observe-se, para finalizar este tópico, que, por força do art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, não existem dúvidas de que a arbitragem é aplicável na esfera do Direito Coletivo do Trabalho, sendo um excelente meio, por exemplo, de composição de greves (art. 7ª da Lei no 7.783/1989).

 

5.         Dos princípios da arbitragem

Genericamente, é possível falar-se em princípios da arbitragem. São eles: (I) autonomia da vontade e autonomia privada; (II) eleição da lei aplicável; (III) devido processo legal; (IV) efeito vinculante da cláusula arbitral; (V) inevitabilidade da sentença arbitral; (VI) autonomia entre a cláusula arbitral e o contrato; (VII) competência-competência.

As partes maiores e capazes, pessoas físicas e jurídicas, podem, por livre manifestação de vontade, decidir se submeterem à arbitragem, escolhendo o juízo arbitral no lugar do juízo estatal, a lei aplicável (nacional ou estrangeira) ou até o julgamento por equidade, o número de árbitros, o procedimento a ser seguido e o prazo em que a sentença será proferida, caso seja frustrada a conciliação.

A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes, que poderão escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. De igual modo, poderão as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.[24]

O procedimento arbitral, embora flexível, não pode se sobrepor ao princípio constitucional do devido processo legal. A ampla defesa e o contraditório devem ser observados. O direito à prova, a motivação da sentença arbitral e a imparcialidade do árbitro são padrões igualmente exigíveis.

A sentença arbitral, como a norma jurídica do caso concreto, tem efeito vinculante, qualquer que seja o resultado do julgamento. Com efeito, as partes não podem se furtar aos seus efeitos, inclusive executivos, não sendo possível o questionamento acerca de possível erro de julgamento no Poder Judiciário. O questionamento judicial, por ser medida excepcional, restringe-se aos erros de procedimento, que comprometem o devido processo, conforme expressa previsão legislativa.

Uma vez firmada a convenção de arbitragem, entretanto, nenhuma das partes, em princípio, poderá, isoladamente, de forma eficaz, substituir a arbitragem pelo procedimento judicial visando à solução da lide. Nessa hipótese, se houver tentativa, demonstrando a parte arrependimento unilateral quanto ao compromisso arbitral, haverá, na forma do art. 307, VII, do CPC, resolução do processo sem apreciação de mérito, desde que o réu tenha se desincumbido de alegar a exceção de compromisso arbitral. Para não incorrer em preclusão, a questão deve ser alegada na primeira oportunidade de resposta, pois, do contrário, o compromisso arbitral perderá sua eficácia, e o juiz estatal tornar-se-á absolutamente competente, podendo julgar a causa pelo mérito[25].

Sendo assim, já instaurado o juízo arbitral, incumbe ao árbitro decidir a respeito de todo o litígio posto em questão, inclusive no que se refere às medidas de urgência, satisfativas ou cautelares, pouco importa, cabendo-lhe apenas neste caso, em caso de deferimento, solicitar as providências de efetivação prática ao juízo estatal competente[26].

Impõe-se observar que eventual irregularidade ou invalidade do contrato não compromete a cláusula arbitral. Em outros termos, a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória (art. 8º da Lei no 9.307/1996).

Demais disso, cabe aos árbitros — de ofício ou por provocação das partes — decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Ao árbitro, pois, compete decidir sobre o próprio cabimento da via arbitral, o que abrange, certamente, decidir se o ato das partes que estabelece sua própria competência tem ou não eficácia[27]. Se o árbitro decidir pela nulidade da convenção de arbitragem, proferirá sentença processual, sem resolver a lide, portanto.

Assim, por expressa previsão legal, não pode a parte ajuizar ação anulatória, para desconstituir acordo judicial homologado com base na nulidade da cláusula compromissória ali presente antes de submeter o assunto ao árbitro[28]. Esse fato não significa, entretanto, que o Poder Judiciário não poderá apreciar a questão em momento posterior, pois, segundo o art. 33, §3°, da Lei de Arbitragem, poderá ser arguida a nulidade mediante impugnação ao cumprimento de sentença, se houver execução judicial.

 

6.         Convenção de arbitragem

As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3º da Lei no 9.307/1996).

A cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato. A cláusula compromissória, portanto, refere-se ao futuro, sendo um antecedente natural da arbitragem. Deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia, se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.[29]

De acordo com o art. 51, VII, do CDC, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória de arbitragem. A regra em questão, entretanto, limita-se a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. Portanto, não há conflito entre as regras dos arts. 51, VII, do CDC e 4º, §2º, da Lei no 9.307/1996.

O compromisso arbitral é a convenção por intermédio da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Se for judicial, será celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. Mas, se for extrajudicial, será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

De acordo com o art. 10 da Lei no 9.307/1996, constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: (I) nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;(II) nome, profissão e domicílio do árbitro ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade a que as partes delegaram a indicação de árbitros; (III) a matéria que será objeto da arbitragem; e (IV) o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Segundo o art. 11 da Lei no 9.307/1996, poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (I) o local ou os locais onde se desenvolverá a arbitragem; (II) a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; (III) o prazo para apresentação da sentença arbitral; (IV) a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; (V) a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e (VI) a fixação dos honorários do árbitro ou dos árbitros.

Fixando as partes os honorários do árbitro ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial. Não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário o qual seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.[30]

Conforme preconiza o art. 12 da Lei no 9.307/1996, extingue-se o compromisso arbitral: (I) escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; (II) falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e (III) tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

 

7.         Do “árbitro”

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Não há exigência que de que o árbitro seja bacharel em Direito, ou que possua outro curso superior, sendo da essência do processo de escolha, apenas, que ele seja pessoa juridicamente capaz e da confiança de ambas as partes[31].

O árbitro, assim como o juiz, julga e, no desempenho de sua função, deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Ele exerce a cognição, avalia a prova, ouve as partes, determina providências, enfim, preside aquele processo, sendo o juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei no 9.307/1996). Contudo, não tem ele o poder de fazer valer suas decisões. Pelo sistema atual, o árbitro, ao ver descumprida sua ordem, deve buscar no Poder Judiciário, o auxílio, a complementação, para dar efetividade a essa ordem.

Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17 da Lei no 9.307/1996). Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes os mesmos deveres e responsabilidades dos juízes quanto ao que lhes for cabível.

As pessoas indicadas para funcionar como árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: (I) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou (II) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído.

Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver, ficando a critério deste repetir as provas já produzidas.

Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem. Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, a parte interessada iniciará o procedimento de indicação judicial (art. 7º da Lei no 9.307/1996), a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, as partes requererão a nomeação do árbitro ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa. As partes, de comum acordo, poderão estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

 

8.         O procedimento arbitral

A legislação brasileira não estabelece procedimento específico quanto ao desenvolvimento da arbitragem, deixando-o ao alvitre dos interessados ou, subsidiariamente, do árbitro.

Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, ser estabelecida, na própria cláusula ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem (art. 5º da Lei no 9.307/1996).

Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral (art. 6º da Lei no 9.307/1996). Não comparecendo a parte convocada, ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor demanda perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte, para comparecer em juízo, a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim (art. 7º da Lei no 9.307/1996). No particular, o autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

Não concordando as partes com os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória. Se esta nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral importará a extinção do processo sem julgamento de mérito. Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

A sentença judicial que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem valerá como compromisso arbitral, sendo, pois, modalidade de tutela jurisdicional específica de inadimplemento de obrigação de emitir declaração de vontade[32]. Observe-se que esta sentença judicial que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem poderá ser objeto de recurso de apelação, recebida, por força do art. 520, VI, do CPC, apenas no efeito meramente devolutivo, de sorte a permitir que a arbitragem – assegurada coercitivamente pelo Estado – desenvolva-se imediatamente.

Para que se instaure o juízo arbitral, impõe-se provocação. Não há citação, pois o juízo arbitral se forma por acordo prévio entre as partes, de modo que, aceita a incumbência pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral, instaura-se a litispendência[33].

As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. Em outras palavras, o pleito poderá ser apresentado por meio de advogado, que é o detentor natural da capacidade postulatória, ou pelos próprios litigantes, facultando a legislação que eles sejam representados por terceiros, que os assistam ou representem, total ou parcialmente, durante todo o procedimento arbitral.

Há juízo de admissibilidade, sendo específicos da arbitragem os seguintes: (a) aceitação da nomeação pelo árbitro (ou árbitros) e convenção de arbitragem. Na realidade, considera-se instituída a arbitragem, quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (art. 19 da Lei no 9.307/1996).

Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem (art. 20 da Lei no 9.307/1996). Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído. Reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. Por outro lado, não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda anulatória de que trata o art. 33 da Lei no 9.307/1996.

A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro ou ao tribunal arbitral a oportunidade de regular o procedimento (art. 21 da Lei no 9.307/1996). Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. Serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, eliminando o conflito.

Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados por escrito e reduzido a termo, assinado pelo depoente ou a seu rogo e pelos árbitros. Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença. Em contrapartida, se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

Havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. O tribunal arbitral, portanto, é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação dos árbitros, deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de império.

É possível o surgimento de situação de urgência na pendência da constituição do tribunal arbitral. Nessa hipótese, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, satisfativa ou assecuratória, para assegurar o resultado útil da arbitragem. Superadas, entretanto, as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, seja para manter, alterar ou revogar a respectiva decisão. Portanto, enquanto não instituído o tribunal arbitral, a tutela cautelar pode ser invocada perante o Poder Judiciário, que, nesse caso, em decorrência da situação provisória, tem apenas competência precária, que não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar.

 

9.         Da sentença arbitral

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23 da Lei no 9.307/1996), mas as partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito (art. 24 da Lei no 9.307/1996). Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.

Sobrevindo, no curso da arbitragem, controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que, de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral (art. 25 da Lei no 9.307/1996). Solucionada a questão prejudicial e sendo juntada aos autos a decisão judicial transitada em julgado, a arbitragem terá normal seguimento.

De acordo com o art. 26 da Lei no 9.307/1996, são requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (I) o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; (II) os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; (III) o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e (IV) a data e o lugar em que foi proferida.

A sentença arbitral cujo relatório ou fundamentação estejam ausentes, causando prejuízo manifesto à parte interessada, encontra-se eivada de nulidade absoluta. Sem dispositivo ou assinatura do árbitro[34], todavia, há gravidade maior, pois, respectivamente, não houve decisão, ou a mesma não passará pelo selo de autenticidade, de modo que não se estará mais no plano da validade, uma vez que algum dos pressupostos de existência da sentença arbitral não está presente. Nesses casos, sob o ponto de vista jurídico, a sentença arbitral não existe[35]. Demais disso, além da clareza e da coerência, a sentença arbitral deve observar o princípio da congruência, para não ser taxada de citra, ultra ou extra petita.[36]

Conforme preleciona Cândido Rangel Dinamarco, se houver violação ao princípio da congruência, a solução deve ser pela técnica da cindibilidade da decisão, de modo que, “se o vício apontado residir somente em um capítulo destacável dos demais, ou seja, capítulo cuja retirada não os aniquila nem os torna inúteis, preservam-se sempre os capítulos hígidos”[37].

A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver (art. 27 da Lei no 9.307/1996). Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos mencionados (art. 28 da Lei no 9.307/1996).

Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo (art. 29 da Lei no 9.307/1996).

Preconiza o art. 30 da Lei no 9.307/1996, que, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:(I) corrija qualquer erro material da sentença arbitral;(II) esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Observe-se, com base na lição de Carlos Alberto Carmona[38], que, ao contrário do que ocorre com a sentença proferida pelo juiz estatal, o árbitro, ao sentenciar, independentemente do conteúdo (processual ou de mérito), esgota sua função, pois não há recurso, não há medida satisfativa a ser predisposta por ele, e não há providências complementares de que se deva ocupar, com exceção aos embargos de declaração (pedido de esclarecimentos) de que trata o art. 30 da Lei de Arbitragem, cujo conteúdo incorpora-se à sentença arbitral e, consequentemente, passa a fazer parte dela.

 

10.     Da sentença arbitral estrangeira

A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil em conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da Lei no 9.307/1996. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do STJ.

A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do CPC, e ser instruída, necessariamente, com: (I) o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; (II) o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial (art. 37 da Lei no 9.307/1996).

Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: (I) as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; (II) a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; (III) não foi notificado acerca da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; (IV) a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; (V) a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; (VI) a sentença arbitral não se tenha tornado, ainda, obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada (art. 38 da Lei no 9.307/1996).

Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o STJ constatar que: (I) segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; (II) a decisão ofende a ordem pública nacional (art. 39 da Lei no 9.307/1996). Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados (art. 40 da Lei no 9.307/1996).

 

11.     Da execução da sentença arbitral e das estritas possibilidades de seu questionamento perante o Poder Judiciário

A sentença arbitral tem força para eliminar todas as espécies de crises de direito material[39] que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, valendo relembrar que, se houver a necessidade de atos de transformação da realidade, inclusive com caráter mandamental ou executivo, deverá ser acionado o Poder Judiciário, para a expedição do mandado que for pertinente[40]. Embora o árbitro seja investido de um verdadeiro poder decisório, no que se refere ao pedido formulado pela parte interessada, ele não tem poderes executivos, a exemplo dos conferidos ao juiz pelos arts. 461 e 461-A do CPC[41].

De acordo com o art. 31 da Lei no 9.307/1996, “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. Naturalmente, pressupõe-se que a mesma, em tese, esteja reconhecendo obrigação líquida, certa e exigível (art. 580 do CPC), satisfazendo, assim, todas as condições da ação executiva.

Como bem observa Alexandre Freitas Câmara[42], a inclusão da sentença arbitral entre os títulos executivos (art. 475-N, IV, do CPC) coloca o Brasil no caminho de uma tendência internacional, de valorização da arbitragem como método paraestatal de solução de conflitos, essencial para o descongestionamento do Poder Judiciário, e permitindo um novo meio de acesso aos escopos sociais da jurisdição e de seus equivalentes.

No sistema jurídico pátrio, embora a arbitragem seja informada pelo princípio do convencimento motivado[43], não é possível o questionamento de erros de julgamento possivelmente cometidos pelo árbitro perante o Poder Judiciário. Este eventualmente será chamado a avaliar acerca de possíveis desvios procedimentais cometidos no procedimento arbitral. A substância do julgamento, portanto, deve permanecer incólume, não comportando censura judicial quanto ao modo como o árbitro apreciou os fatos e provas ou quanto à interpretação do direito material ou aos pormenores de sua motivação[44].

De acordo com o art. 32 da Lei no 9.307/1996, é nula a sentença arbitral, se: (I) for nulo o compromisso; (II) emanou de quem não podia ser árbitro; (III) não contiver relatório, fundamentação ou dispositivo; (IV) for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; (V) não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (VI) comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (VII) proferida fora do prazo; e (VIII) forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Nessas hipóteses taxativas, que, repita-se, envolvem apenas casos de erros de procedimento[45], a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral (art. 33 da Lei no 9.307/1996).

É importante observar que, não havendo vedação no compromisso arbitral, bem como nas câmaras institucionais de arbitragem, estando, portanto, as partes de acordo, revela-se factível a possibilidade de se proferir “sentença parcial”, o que inclui a hipótese de prolação de provimento ilíquido, ficando a consequente especificação dos valores devidos para momento posterior. Desde que esse procedimento seja compatível e adequado às necessidades do caso, como, muitas vezes, ocorre nas lides empresariais, essa técnica decisória possibilita, inclusive, a possibilidade de antecipação de questionamentos acerca do procedimento arbitral, acelerando, assim, a solução definitiva do litígio.[46]

A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no CPC, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. Trata-se de prazo decadencial, que deve ser respeitado, especialmente quanto ao termo inicial. É que não se admite prematura ação anulatória diretamente perante o Poder Judiciário, devendo ser preservada a solução arbitral, sob pena de se abrir caminho para a frustração do instrumento alternativo de solução da controvérsia. A tentativa de ajuizamento prematuro da ação anulatória implicará a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VII, do CPC, preservando-se a jurisdição arbitral consensual para o julgamento das controvérsias entre as partes, ante a opção das partes pela forma alternativa à jurisdição.

Observe-se que a ação anulatória, embora não se confunda com a ação rescisória, pode utilizar, por analogia, o seu regime jurídico, naquilo que for cabível, a exemplo das hipóteses de legitimidade e da regra geral de impossibilidade de suspensão dos efeitos da sentença arbitral, além de ser possível, quanto a esta, a alegação de vícios de inexistência jurídica, que possuem gravidade incomparável[47].

A sentença que julgar procedente o pedido decretará a nulidade da sentença arbitral, mas, se for o caso de decisão sem relatório, fundamentação ou dispositivo, proferida fora dos limites da convenção de arbitragem ou não decidir todo o litígio submetido à arbitragem, determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo.

Observe-se que, se houver execução da sentença arbitral condenatória, o executado pode se defender mediante impugnação ao cumprimento de sentença, podendo alegar as matérias previstas no art. 475-N do CPC, sendo-lhe permitido invocar, entretanto, tanto fatos anteriores como posteriores à formação do título[48], desde que não tenham sido objeto de decisão de mérito em sede de ação anulatória anterior, manejada na forma do art. 33 da Lei da Arbitragem, pois, nessa hipótese, haveria litispendência ou coisa julgada material, conforme o caso concreto. Em outros termos, se a ação anulatória não foi manejada, é possível, na impugnação ao cumprimento de sentença, a alegação das matérias elencadas no art. 475-N do CPC e as previstas no art. 32 da Lei no 9.307/1996[49].

Finalmente, impõe-se observar que, se há hipótese de vícios de inexistência jurídica, a alegação — em decorrência da gravidade no afronte à ordem jurídica e da imprescritibilidade das ações preponderantemente declaratórias — não se sujeitará a prazo previamente fixado na legislação[50]. Sendo assim, desde que não havido julgamento sobre eles em ação anulatória ou impugnação ao cumprimento de sentença, podem ser alegados, no processo de execução, por intermédio da defesa endoprocessual, desde que não seja necessária dilação probatória[51].

 

Considerações finais

Independentemente de ser considerada como jurisdição privada ou mera atividade parajurisdicional e além de contribuir, ainda que parcialmente, para a solução da crise de legitimidade do Poder Judiciário, decorrente, sobretudo, da morosidade na prestação jurisdicional, as perspectivas para a utilização da arbitragem passam por uma mudança de mentalidade dos jurisdicionados, no sentido de assumirem, em determinados casos, uma postura mais conciliadora que combativa, evitando-se até mesmo a fase executiva, em decorrência da expertise e da confiança depositada no árbitro. Deve preponderar, portanto, a finalidade de obter uma resposta rápida e efetiva do juízo arbitral, cujo conteúdo seja possivelmente acatado pelas partes, para dar fim ao litígio.

Nesse contexto, a arbitragem será sempre mais adequada quanto maior for o interesse das partes em dirimir a lide com o fim de dar continuidade à relação jurídica existente entre elas, como é o caso, por exemplo, das relações interempresariais voltadas à continuidade (contratos de fornecimento de produtos e serviços), em que, certamente, há interesse de que as divergências sejam solucionadas por um especialista, possivelmente dotado da sensibilidade e do olhar que o caso requer, de maneira a permitir o rápido desenvolvimento das atividades econômicas realizadas.

Enfim, o desenvolvimento das relações econômicas, especialmente em vista do processo de integração e globalização das empresas, além dos ideais de sustentabilidade, com a propensão aos valores éticos, sociais e ambientais, não pode prescindir de mecanismos que propiciem resolução rápida e adequada dos conflitos interempresariais, notadamente em relações jurídicas que se pretendem desenvolver-se sem solução de continuidade, sendo a arbitragem um instituto que, certamente, pela sua flexível dinâmica procedimental, pode contribuir para esse desiderato.

 

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[1] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Método, 2011, p. 8.

[2] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2004, p. 293.

[3] Nesse sentido: CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: RT, 2008, p. 79-80; NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. – 9ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: RT, 2009, p. 150.

[4] SALLES, Carlos Alberto de. “Mecanismos alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada”. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenação de Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006, p. 788.

[5] SALLES, Carlos Alberto de. “Mecanismos alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada”. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenação de Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006, p. 787.

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. – 2ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2007, p. 38-39.

[7] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11ª ed. Salvador: JusPODVIM, 2009, Vol. 1, p. 83-84; ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. – 14ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2011, p. 198-199; NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. – 9ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: RT, 2009, p. 150-164.

[8] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2004, p. 194-295.

[9] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2011, p. 9.

[10] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Método, 2011, p. 10.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: RT, 2009, Vol. 5, p. 346.

[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007, Vol. 1, p. 13.

[13] Informativo n. 254 do STF. Juízo Arbitral: Constitucionalidade. Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto- e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral. SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5206).

[14] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. – 14ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2011, p. 197.

[15] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11ª ed. Salvador: JusPODVIM, 2009, Vol. 1, p. 85.

[16] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11ª ed. Salvador: JusPODVIM, 2009, Vol. 1, p. 82.

[17] NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. – 9ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: RT, 2009, p. 151.

[18] O informativo no 266 do STJ apresenta o seguinte precedente jurisprudencial: “ARBITRAGEM. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. A sociedade de economia mista pode firmar cláusula compromissória (art. 4º da Lei n. 9.307/1996) quando celebrar contratos referentes a direitos ou obrigações de natureza disponível. No caso, cuidou-se de contrato de compra e venda de energia elétrica, atividade econômica de produção e comercialização de bens, em que constava cláusula de eleição de arbitragem em caso de descumprimento da avença, o que descarta a possibilidade de a sociedade de economia mista ora recorrida, companhia estadual de energia elétrica, unilateralmente, optar pela via judicial para solução do litígio. Então, resta somente extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VII, do CPC). Precedentes citados do STF: AgRg na SE 5.206, DJ 30/4/2004; do STJ: REsp 712.566-RJ, DJ 5/9/2005. REsp 612.439-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/10/2005.”

[19] GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos & pareceres. – 2ª ed. rev. e ampl. – São Paulo: DPJ, 2009, p. 132-140.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: RT, 2009, Vol. 5, p. 349.

[21] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo estado de direito. São Paulo: RT, 2009, p. 271-272.

[22] Observe-se a seguinte ementa ilustrativa: “RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ARBITRAGEM. TRANSAÇÃO. ALCANCE NO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. Esta Corte vem firmando posicionamento no sentido de que a solução de conflitos oriundos da relação de trabalho efetivada perante o juízo arbitral não é compatível com o Direito Individual do Trabalho, considerando-se a significativa gama de direitos indisponíveis e irrenunciáveis e o desequilíbrio entre as partes decorrente da hipossuficiência típica da relação de emprego. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 106500-58.2008.5.15.0005, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/09/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2011).”

[23] SCHIAVI, Mauro. Execução no processo do trabalho. – 2ª ed. rev. e ampl. – São Paulo: LTr, 2010, p. 123.

[24] Art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei no 9.307/1996.

[25] NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. – 9ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: RT, 2009, p. 162-163.

[26] CARNEIRO, Athos Gusmão. “Arbitragem e execução. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil Law e common law”. Aspectos polêmicos da nova execução. Coordenação de Cassio Scarpinella Bueno e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008, Vol. 4, p. 64.

[27] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. – 14ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2011, p. 196.

[28] Observe-se um procedente publicado no informativo no 440 do STJ: “CLÁUSULA ARBITRAL. OBRIGATORIEDADE. A previsão contratual de cláusula de arbitragem, quando anteriormente ajustada pelas partes, gera a obrigatoriedade de solução de conflitos por essa via, acarretando, no caso de descumprimento, a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC. Apesar de a Lei n. 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) prever o acesso ao Poder Judiciário das partes contratantes que tenham optado pela via arbitral, esse acesso não pode substituir a própria apreciação do conflito pelo juízo arbitral, que pode só depois se sujeitar ao pleno controle jurisdicional estatal. Com esse entendimento, a Turma reformou o acórdão recorrido que entendia não ser absoluta a cláusula contratual que determina a submissão à arbitragem e por isso a afastava. Precedentes citados: REsp 450.881-DF, DJ 26/5/2003; REsp 712.566-RJ, DJ 5/9/2005, e REsp 653.733-RJ, DJ 30/10/2006. REsp 791.260-RS, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 22/6/2010.”

[29] Art. 4º, §§ 1º e 2º, da Lei no 9.307/1996.

[30] Art. 11, parágrafo único, da Lei no 9.307/1996.

[31] MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: RT, 2009, Vol. 4, p. 326.

[32] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 130.

[33] NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. – 9ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: RT, 2009, p. 155.

[34] Tratando-se de tribunal arbitral, deve-se utilizar a regra do art. 26, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, com a certificação do presidente, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não querer ou não poder assinar a sentença arbitral.

[35] Conforme já se disse em outra oportunidade, “um ato processual existe, quando reúne todos os elementos exigidos pelo sistema jurídico para a sua constituição. Caso falte algum desses elementos, estaremos diante de algo que, não obstante tenha a aparência, em maior ou menor grau, com o modelo tipificado na lei, não o reproduz integralmente” (REIS, Sérgio Cabral dos. Defesa do executado no curso da execução (cível e trabalhista). São Paulo: LTr, 2008, p. 183).

[36] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 189-193.

[37] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. – 2ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2007, p. 54.

[38] CARMONA, Carlos Alberto. “Ensaio sobre a sentença arbitral parcial”. Processo civil: novas tendências / Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Coordenação de Fernando Gonzaga Jayme, Juliana Cordeira de Faria e Maira Terra Lauar. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 120-121.

[39] As crises de direito material, doutrinariamente, são as seguintes: (I) incerteza jurídica; (II) situação jurídica; (III) adimplemento de obrigação (pagar quantia certa, fazer, não fazer ou entregar coisa).

[40] CARNEIRO, Athos Gusmão. “Arbitragem e execução. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil Law e common law”. Aspectos polêmicos da nova execução. Coordenação de Cassio Scarpinella Bueno e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008, Vol. 4, p. 57.

[41] SHIMURA, Sérgio. Título executivo. – 2ª ed. atual. e ampl. – São Paulo: Método, 2005, p. 357-358.

[42] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 18ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, Vol. II, p. 186.

[43] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: RT, 2009, Vol. 5, p. 358.

[44] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. – 2ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2007, p. 43.

[45] YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: RT, 2005, p. 207-209.

[46] CARMONA, Carlos Alberto. “Ensaio sobre a sentença arbitral parcial”. Processo civil: novas tendências / Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Coordenação de Fernando Gonzaga Jayme, Juliana Cordeira de Faria e Maira Terra Lauar. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 129-135.

[47] YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: RT, 2005, p. 209.

[48] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2004, p. 296.

[49] ASSIS, Araken de. Manual da execução. – 11ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: RT, 2007, p. 167.

[50] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. 42ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, Vol. III, p. 324.

[51] REIS, Sérgio Cabral dos. Defesa do executado no curso da execução (cível e trabalhista). São Paulo: LTr, 2008, p. 196-215.

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Informações sobre o autor:

Sérgio Cabral dos Reis

Mestre em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR (PR). Máster em Teoria Crítica en Derechos Humanos y Globalización pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilla, Espanha). Professor da Universidade Estadual da Paraíba. Professor da graduação e da pós-graduação do UNIPÊ. Professor da ESMAT XIII (PB). Professor convidado da ESMATRA VI (PE). Professor convidado da ESA-PB. Ex-juiz do trabalho no Paraná e em Sergipe. Juiz do Trabalho na Paraíba.
 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

REIS, Sérgio Cabral dos. Arbitragem e desenvolvimento econômico. Revista Brasileira de Direito e Processo Civil, João Pessoa, Ano I, Número 1, junho 2016. Disponível em <>. Acesso em:

 

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