Revista Brasileira de Direito e Processo Civil | João Pessoa: | ISSN  2525-9032

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ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL: ANÁLISE DE PERSPECTIVAS POSITIVAS E PONDERAÇÕES

 

Leilah Luahnda Gomes de Almeida

 

1 EXPANSÃO DE ALCANCE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 Nos últimos anos, começou-se a falar da judicialização da política e da justiça como expressões de um fenômeno de relações mútuas em que os poderes políticos se imiscuem no âmbito judiciário e vice-versa, a justiça exibe um marcante ativismo desde o controle dos problemas próprios da política.

Necessário se faz, antes de qualquer análise sobre o tema, demonstrar a divergência em torno do ativismo.

 Segundo as palavras de Luís Roberto Barroso, ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. Pois bem, nessa proposição, observa-se que o ativismo, em primeiro momento, não se trata de uma interpretação completamente livre do magistrado ao julgar o caso concreto, fazendo ele uso de fontes desconhecidas ou ainda, com o propósito de afirmar uma posição pessoal. Trata-se de uma postura não ortodoxa de aplicação do direito positivo, baseada na força normativa dos princípios constitucionais. Postura essa, que sinaliza uma maior participação do judiciário no campo destinado aos outros poderes, notadamente o legislativo.

Em seguida, assinala-se a diferença entre ativismo judicial e a judicialização política, expressões conhecidas, mas que não se confundem. Enquanto o primeiro revela mais uma escolha do magistrado ou da Corte, adotando como fonte nas suas decisões a aplicação direta dos enunciados do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro, com a utilização de critérios menos rígidos de interpretação, o último revela que a decisão de políticas públicas são tomadas por aqueles que não representam a vontade popular para essa missão – não foram eleitos pelo povo, ou seja, o esvaziamento da política pela omissão do legislativo ao mesmo tempo em que também deixa de privilegiar tais direitos na escolha de políticas públicas. O ativismo se mostra mais atitude e a judicialização uma circunstância factual.

O ativismo, contudo, se manifesta através de várias condutas, como na declaração de inconstitucionalidade de atos emanados do legislador seguindo critérios menos rígidos ou até mesmo a imposição ao poder público com o fim de determinar certas condutas ou a abstenção delas, principalmente no campo das políticas públicas.

O oposto do ativismo se vislumbra com a autocontenção judicial, ou seja, quando o judiciário se contém de decidir questões que seriam usualmente atendidas em outros poderes. Os juízes preferem aplicar a lei produzida pelo legislador ordinário, somente aplicando a Constituição Federal em situações taxativamente previstas em seu texto, utilizando critérios tradicionais pela doutrina e jurisprudência para a aplicação do controle de constitucionalidade e se abstêm de interferir na definição de políticas públicas.

Ressalte-se, por oportuno, que o ativismo judicial é, segundo André Ramos Tavares (2009) um fenômeno de âmbito mundial, cuja postura se mostra presente em todos os países que adotam Cortes constitucionais e possuem a faculdade de declarar a inconstitucionalidade de atos emanados do legislativo e executivo.

No Brasil, alguns fatores peculiares justificam esse fenômeno, primeiro porque já se passaram mais de vinte anos da data em que fora promulgada a Constituição Federal, considerando assim, que muitas proposições se encontram inefetivas em função da omissão do legislativo em criar normas que regulamentem tais direitos e, em razão disso, a matéria termine sendo discutida no judiciário.

O ativismo surge inserido em contextos em que se discutem direitos fundamentais de 2ª geração, aqueles que ordenam uma conduta positiva do Estado. A falta de regulação de tais direitos não impede o julgador de reconhecê-los e de determinar, principalmente em outros poderes, a imperatividade de tais preceitos.

Por exemplo, reconhece-se como dever do estado assegurar creches a crianças de até cinco anos de idade em local próximo de suas residências ou próximo ao local de trabalho dos pais. Essa imposição, no entanto, advém da própria Constituição que impõe ao Estado a prestação de educação infantil e ao acesso pleno que deve haver a esse atendimento, pois traduz meta cuja não realização demonstra-se como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.

Noutro sentido, se verifica uma crescente quantidade de disputas judiciais por temas vinculados a atuação política, como sucede com o controle do financiamento dos partidos políticos e disputas eleitorais vinculadas com escrutínios de eleições internas, problemas de corpo feminino. Acrescente-se, por oportuno, a ocorrência de fenômenos como os que a forte atuação dos juízes logra desbaratar importantes redes de corrupção.

Em boa medida, conforme assinala Dirley da Cunha Júnior (2010), as questões atuais acerca da democracia apresentam uma grande complexidade por desafios que os mesmos implicam, verificando-se uma tendência crescente da plena judicialização dos atos. A ampliação da legitimação ativa através dos chamados interesses difusos e direitos coletivos, assim como a atuação de ofício de juízes e tribunais em causas de controle de constitucionalidade são manifestações dessa tendência.

Sem embargo, não é, contudo, justificativa para considerar que os problemas políticos devam resolver-se no âmbito próprio da política, já que o poder judiciário tem sua própria esfera de atuação que é a de resolver com a força da verdade legal controvérsias jurídicas entre partes submetidas a sua competência.

A necessidade desse ativismo judiciário também se faz presente para dar efetividade aos direitos sociais contidos no artigo 6º da Constituição Federal, o qual abrange a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, à proteção à maternidade e à infância, além da assistência aos desamparados. Tais direitos fundamentais são característicos do Estado de Bem Estar Social, o qual se difere radicalmente o Estado Liberal, porque, enquanto este se contentava em impor prestações negativas ao Estado, aquele determina a imposição de prestações positivas, no campo dos direitos sociais.

Nas hipóteses de negação de prestação dos serviços sociais básicos, tem-se admitido que o Judiciário atue, ainda que isto implique uma decisão sobre a aplicação de recursos públicos. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário, por exemplo, assegurar a paciente com HIV/AIDS o fornecimento gratuito de medicamentos, por ser dever do Poder Público dar efetividade ao direito público à saúde, contido no artigo 196 da CF e regulamentado na Lei 9.313/96, sob pena de grave comportamento inconstitucional.

Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça assegurou a paciente o direito a receber auxílio financeiro do Poder Público para prosseguir tratamento médico em Cuba, por ser portador de retinose pigmentar, doença que ataca a retina e diminui progressivamente o campo de visão até a cegueira completa, sendo recomendável, pelos médicos brasileiros, tratamento na Clínica Camilo Cienfuegos, sediada em Havana, por seu o único centro mundial em que os estudos para o tratamento desta doença se encontram mais adiantados, mas que ultimamente vem mudando seu entendimento(STJ. Recurso Especial n.2007/0092454-4, publicado no Diário da Justiça em: 21/11/2008).

Essas situações são compatíveis com a Constituição Federal brasileira que impõe um modelo de Estado Social intervencionista, cujos objetivos fundamentais estão no seu artigo 3º, destacando-se, entre outros, o inciso I, o qual proclama a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

 

2 ATIVISMO JUDICIAL: UMA ANÁLISE DE PERSPECTIVAS POSITIVAS E NEGATIVAS

  Esses vetores político-jurídicos, contidos na Lei Fundamental brasileira, diante da ausência de implementação das condições mínimas do Estado do Bem Estar Social, não retiram da Constituição de 1988 o seu caráter dirigente e compromissório. Com efeito, a Constituição dirigente, no Brasil, não morreu, uma vez que as promessas do Estado de Bem Estar Social ainda não se cumpriram.

Porém, as decisões judiciais, mesmo baseadas em ativismo, muitas vezes restam maculadas pelo desequilíbrio jurídico, técnico e financeiro, que há entre as partes que litigam em determinado processo, impendendo a uma espécie de resultado "falso-positivo", artificialmente induzido pela melhor condição financeira e de assistência jurídica da parte economicamente hiperssuficiente, o que lhe confere melhores condições de defesa e de instrução processual, tantas vezes "maquiando" a verdade real.

Muito embora tenha o magistrado o dever de se manter isento e imparcial ao solucionar uma lide, o que se percebe, nesses casos, é o predomínio do poder econômico sobre o direito invocado por meio do processo, não por interesses escusos do juiz, mas simplesmente pela cortina de fumaça deliberadamente lançada sobre o juízo.

O que muitas vezes predomina no processo, infelizmente, é a igualdade formal, em detrimento da igualdade em abstrato.

Nesse sentido, se destacam os ensinamentos de Barbosa Moreira:

Sin enbargo, la experiência histórica enseña cuan ilusoria suele mostrarse la solemne proclamación de la igualdad in abstract. Es hoy en día una verdad de Perogullo la distinción entre la igualdad de derechos y deberes otorgados por los textos legales a los miembros de la comunidad, y la igualdad material, que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales, hic et nunc, se ejercen los derechos y se cumplen los deveres. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Ello es evidente en algunas normas notoriamente destinadas a proteger ciertos interesses de personas que, a raiz de su inferior posicón económica o social, corren el riesgo de sufrir um tratamiento injusto (obreros, inquilinos etc). (MOREIRA, 1989, p. 67)

Assim, ainda na lúcida visão de Barbosa Moreira, aqueles que não possuem as mesmas condições econômicas, políticas, sociais e culturais, não podem litigar em pé de igualdade, havendo discrepância no deslinde processual, independente do ativismo ou da autocontenção do Judiciário.

Uma parte economicamente inferior à outra não teria a mesma qualidade técnica no atendimento de seu litígio, ou ainda, seria irremediavelmente lesionada pela demora processual, enquanto a outra parte, economicamente prevalente, se vale de todo e qualquer meio processual ao seu alcance, para prorrogar a demanda. De igual sorte, aquela parte que tiver maior expressão política e social tende a receber melhor tratamento – desde o balcão da serventia – do que o simples cidadão.

A busca dessa equalização também deve ser uma das metas concretivas da função social do processo, ou seja, dotar o Judiciário de meios que possam garantir à parte a exata medida de sua pretensão, disponibilizando-lhe todos os direitos ou maneiras de comprovar sua tese.

Não pode o juiz ficar inerte ante uma situação na qual a parte, desprovida do devido aparelhamento técnico judicial, venha a ter seu pleito comprometido ou corrompido pela força política e econômica da parte contrária.

Existem três limites para a intervenção do Judiciário nas políticas públicas: quando a omissão ou a política já implementada não oferecer condições mínimas de existência humana; se o pedido de intervenção for razoável; e, do ponto de vista administrativo, a omissão ou a política seja desarrazoada. Em todos os casos, é preciso que haja verba para a implementação das medidas.

Esses parâmetros para a intervenção do Judiciário em políticas públicas foram traçados em voto do ministro Celso de Mello, pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 45. Implementar políticas públicas não está entre as atribuições do Supremo nem do Poder Judiciário como um todo, escreveu o ministro. Mas é possível atribuir essa incumbência aos ministros, desembargadores e juízes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previstos na Constituição Federal.

Desta forma, o ativismo judicial pode consistir em um meio de se atender à igualdade material, conferindo-lhe efetividade, produzindo-se decisões que não estarão livres de dar margem à polêmica, porém, que em seu escopo visam a atender melhor à sua finalidade social, que é a de assegurar uma justiça equânime, imparcial e focada no bem estar social.

Conjugando o princípio da função social do processo com o ativismo judicial, percebe-se que o magistrado recebe verdadeiro instrumento proativo, com capacidade efetiva de concretizar a função social do processo civil e, via de consequência, concretizando a efetividade das garantias fundamentais constitucionais.

O juiz já pode optar – e assim desejável é que proceda – por não mais ficar adstrito ao formalismo da norma, podendo – e devendo, creem os autores – adentrar ao conteúdo material, perseguindo o objetivo, a finalidade do dispositivo de lei, dando corpo à sua decisão, de forma a contemplar o intuito primordial do legislador.

A norma não mais se apresenta imutável, ela sofre alterações, seja na sua interpretação, na sua aplicação, ou ainda, em sua adequação ao conteúdo principiológico constitucional.

A função social do processo também se constrói por meio do ativismo judicial, desde que este não se furte aos princípios constitucionais que devem lhe dar sustentação. Portanto, não só é possível como também é finalidade do ativismo judicial buscar a função social do processo, e ainda dando pacífico atendimento à legitimidade democrática.

Percebe-se que não é ocaso do judiciário julgar casos individuais, extrapolando os limites de suas funções, por exemplo, paciente de um writ requer que o estado custei tratamento médico no exterior de uma doença que não possui tratamento no Brasil, nem tampouco possui remédios com vendas autorizadas pela ANVISA, nesse caso julgador não tem possibilidades de conceder a segurança.

Por outro viés, há casos na jurisprudência brasileira em que se depreende a iniciativa do judiciário, quando provocado a se pronunciar em casos concretos, em inclusão de medicamentos na lista de entrega obrigatória do SUS (STJ, Recurso Especial 2004/0118791-4, publicado no Diário da Justiça em: 30/05/2005 p. 247). O que de fato, consiste em algo razoável, pois diante da omissão do executivo e do legislativo, o judiciário vem atender a um anseio de ordem fundamental do ser humano, o direito constitucionalmente resguardado à saúde, garantindo o mínimo necessário.

O dever ser norteia essas decisões coadunadas em princípios constitucionais. Infere-se que alguns anseios da sociedade vêm sendo assim reparados, em casos em que não há na lei nem tampouco na Constituição como aplicar a subsunção ao caso concreto, o parâmetro claro aferido são as demais fontes do direito, em especial os princípios gerais do direito que abrangem, de toda sorte, todo o ordenamento jurídico. Assim foi o caso da regulamentação no serviço público, a sociedade amargava essa lacuna legislativa, suprida pelo judiciário.

 

3 PONDERAÇÕES REFLEXIVAS SOBRE AS POSTURAS ATIVISTAS JUDICIAIS

Não se vislumbra aqui, de tudo exposto a invasão de esfera de competência ou usurpação de poderes. O julgador supre lacuna da lei de forma provisória, diante do não reconhecimento a direitos fundamentais. Não se podendo admitir, no entanto, que o judiciário negue a aplicação imediata desses direitos em oposição à ordem expressa do constituinte originário, como se depreende do art.5, parágrafo 1° da Constituição de 1988.

Conclui-se então, que o ativismo judicial pode ser utilizado como uma ferramenta a mais na busca pela efetivação plena da Constituição, o que se pode naturalmente depreender-se da lógica democrática que essa carrega consigo, além dos dispositivos constitucionais que possuem igualmente essa finalidade.

No entanto, relembra Cittadino (2004), a função da Corte é velar para que se respeitem os procedimentos democráticos para uma formação da opinião e da vontade política de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir, ela mesma o papel de legislador político.

Nessa toada, percebe-se um impasse do jurista com o fato de o ativismo de uma Corte estar mesmo a favor da democracia. Pois, a falta da mesma estaria presente no ativismo judicial, uma vez que, por mais acertadas que sejam as decisões do Supremo Tribunal Federal, elas não representam diretamente a vontade do povo, pois nenhum dos ministros foram eleitos democraticamente. Destarte, partindo dessa premissa as decisões não representam a vontade de uma maioria.

Portanto, não restam dúvidas de que a crítica ferrenha ao ativismo judicial encontra então espaço, na questão da insegurança jurídica à democracia, trazida com o abuso de iniciativa exercida por um só Poder da Federação.

Mas isso não se afirma quando o judiciário julga casos isolados para suprir omissão dos poderes executivo e legislativo. Essa afirmação apenas ganha espaço, ao se afirmar que uma súmula vinculante, por exemplo, venha ao encontro dos anseios da sociedade, o excesso de poder concedido às pessoas que não foram eleitos para representar o povo, mas sim, representar a elite econômica e cultural do país, pode-se estar diante aqui de uma arma que se volte contra a própria democracia ou ainda, a construção de uma ferramenta de opressão.

Por outro viés, com a desconfiança da sociedade em relação aos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário tem se tornado o Poder em que o povo vem depositando suas esperanças.

É notório, pois, que há uma contradição de opiniões acerca do quão benéfico é o ativismo judicial para o meio social. Porém, os tribunais, ainda que recorram a fundamentos que extrapolem o direito literalmente posto, devem proferir decisões correlatas com a Constituição Federal, já que guardiões o são, e não se envolver na tarefa de criação do direito, segundo valores preferencialmente aceitos por classes isoladas.

 

REFERÊNCIAS

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Informações sobre o autor:

Leilah Luahnda Gomes de Almeida

Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais; Professora de Direito Processual Civil do Curso de Direito - Graduação e Pós-graduação; Advogada.
 

DADOS DE CATALOGAÇÃO

ALMEIDA, Leilah Luahnda Gomes de. Ativismo judicial no brasil: análise de perspectivas positivas e ponderações. Revista Brasileira de Direito e Processo Civil, João Pessoa, Ano I, Número 1, junho 2016. Disponível em <>. Acesso em:

 

A Revista Brasileira de Direito e Processo Civil não se responsabiliza pelos ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e considerações lançados nos textos dos artigos. Os textos são de inteira e exclusiva responsabilidade de seus autores.

 

 

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